STF – Guardião da Constituição ou Tesoureiro do Fisco?

Paulo Leitão

Em entrevista publicada na Gazeta Mercantil do último dia 05/12/05, sob o título “Judiciário é independente em relação ao Executivo”, tema do qual também se ocupou o Jornal do Brasil do mesmo dia, o Ministro Gilmar Mendes do Supremo Tribunal Federal contesta pesquisa da AMB – Associação dos Magistrados Brasileiros, que no quesito independência em relação ao Poder Executivo, o conjunto de magistrados em número superior a 3.000, atribuiu nota 3, 7, numa escala de zero a 10, ao Supremo Tribunal Federal, fato que por si só, é estarrecedor. De fato se boa parte dos Magistrados assim pensam, o que pensará a população?

Segundo a entrevista, o eminente Ministro ao assumir a defesa do STF, afirma que esta idéia de falta de independência do Executivo, reflete “desinformação histórica” e faz uma conclamação: “Quem assume esse juízo deve ter o ônus da prova, e enumerar casos em que o Supremo tomou decisões aberrantes”.

É o que passo a fazer:

1- PRECATÓRIOS: Em 03.02.2003 o Supremo Tribunal Federal, por sua composição Plena e por folgada maioria, decidiu não decretar a intervenção federal no Estado de São Paulo. Somente o voto do Presidente foi no sentido contrário. O autor da ação pretendia ver aplicada a regra do artigo 34, inciso VI, Constituição Federal, que determina a intervenção da União para prover a execução da lei federal, ordem ou decisão judicial. O Estado de São Paulo não pagara ao autor da ação, Precatório vencido do qual era credor.

Com o aval do STF, o Estado de São Paulo não pagou aquele e milhares de outros credores de Precatórios, o que animou outros Estados a fazerem o mesmo. O resultado é que atualmente há mais de R$ 60 bilhões em Precatórios vencidos e não pagos pelos Estados e Municípios e aos credores somente resta recorrer ao Papa, porque o STF se negou a aplicar o remédio previsto na Constituição Federal. Como se vê, a decisão dá azo à criação de odiosos privilégios aos Estados, que tornam-se desobrigados a respeitar decisões judiciais, bem como ao pagamento de suas dívidas. Não se conhece outra entidade com tal imunidade!

2- SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA: Este mecanismo permite ao Fisco cobrar numa etapa o imposto devido na etapa seguinte. Para tanto há que se estimar o valor da venda futura. Assim quando a Distribuidora vende combustível ao Posto de Gasolina, esta paga como Contribuinte sua parcela de ICMS e, recolhe também como Substituta Tributária do Posto de Gasolina o valor agregado pelo último. Acontece que o Estado ao estimar o valor da venda, estabelece preço sistematicamente superior ao preço pelo qual o posto efetivamente vende a gasolina. Assim, se o preço real de venda é de R$ 2,60 o litro, o Estado fixa este valor em R$ 3, 00, por exemplo. É claro que o Posto que recolheu a alíquota de 25% sobre R$ 3, 00, tendo vendido efetivamente por R$ 2,60 o litro, teria direito à repetição do que pagou a maior (25% sobre R$ 0,40). Não admitir isto significa concordar que a alíquota ao invés de 25% é de 28,8% (R$ 0,75 recolhidos sobre o preço estimado, sobre R$ 2,60 que foi o preço efetivo da venda).

É axiomático que não pode existir imposto sobre operação que não se realizou, sob pena de se tributar o nada. Também é axiomático que a Corte Suprema do país, não poderia concordar com tal proceder dos Estados. Pois em 08/05/02, o Supremo por sua composição plena, mandou o axioma às favas, e concordou com a cobrança do ICMS sobre o nada. Um Ministro que foi voto vencido advertiu seus pares de que os Estados iriam se valer da decisão para fixarem a base de cálculo presumida acima do valor real. Foi o que de fato ocorreu.

Segundo pesquisa da Agencia Nacional do Petróleo – ANP, os Estados de São Paulo e Rio Grande do Sul, em todos os 34 meses do período analisado, fixaram o valor presumido de venda, acima do preço praticado na venda final ao consumidor em percentual que variou 4,5% à 21,5%. Sempre pra mais. Nunca pra menos.
Fosse do contribuinte este procedimento, seria passível de punição com pena de reclusão de 2 à 5 anos de acordo com o art. 2º da Lei 8137. Como a atitude é do Estado, ganha o aval do STF!

3- ELETROBRÁS: Para o desenvolvimento do parque energético nacional, a União Federal instituiu em favor da ELETROBRÁS empréstimo compulsório, com vigência entre 1962 e 1993. No período final, o empréstimo era cobrado apenas de consumidores industriais, acima de 2.000 KW/mês. O prazo do empréstimo era de 20 anos, rendendo juros de 6% ao ano. Previu a legislação que o empréstimo poderia ser convertido em ações da empresa, o que de fato ocorreu.
O cálculo da correção monetária do empréstimo foi feito de maneira inadequada pela empresa, causando prejuízo aos credores, situação que foi reconhecida pelo Poder Judiciário para os credores que ajuizaram medidas judiciais.

Acontece que há mais de 10 anos as ações da ELETROBRÁS são negociadas em Bolsa, por valores que variam de 1/3 à ¼ de seu valor patrimonial, causando novo prejuízo aos credores do empréstimo compulsório. Tendo como base o Balanço de 2004, o credor viu seu crédito ser convertido com base no valor patrimonial de R$ 130,00 por ação. Como as ações estão cotadas ao redor de R$ 40,00 em Bolsa de Valores, a conversão acabou impondo prejuízo de 70% do valor do empréstimo ao credor. Levado o assunto ao Judiciário, este corrobora o procedimento da ELETROBRÁS, com base em decisão do STF no RE 146615, publicada em 30/06/95.

Assim, o industrial que emprestou recursos de seu escasso capital de giro, recebendo juros de 6% ao ano (não raro tomando recurso equivalente em bancos a 6% ao mês), é obrigado a receber apenas 30% do valor que despendeu e assistir a ELETROBRÁS enriquecer às suas custas, “tungando-lhe” 70% do valor de seu patrimônio.
O prejuízo imposto aos credores do Empréstimo Compulsório, com o aval do STF, supera R$ 15 bilhões!

O princípio do não confisco e a garantia ao direito de propriedade têm que ser invocados à providência divina, já que o STF nega tais garantias constitucionais.

Por uma questão de espaço, abordaremos apenas mais uma “decisão aberrante”, embora o leque seja extenso e poderia incluir também decisões do Superior Tribunal de Justiça. A COFINS sobre as receitas de sociedades de profissionais de profissão regulamentada (Advogados, Médicos, Dentistas e outros), matéria já sumulada pelo STJ em favor do contribuinte e, que agora se encontra no STF com indicações de que será mais uma a beneficiar o Governo, seria outro interessante exemplo.

As matérias antes elencadas já são suficientes para demonstrar a pobreza da qualidade das decisões que favoreceram os entes públicos. Embora equivocadas tecnicamente, as 3 decisões que estimularam os entes públicos a aumentar o prejuízo de seus credores/contribuintes por longo tempo, estão se tornando perenes, e não são revistas pelo colegiado maior da Corte Suprema.

Por incrível que pareça o que o STF se propõe revisar é outra matéria, decidida de maneira acertada, mas que materializa o grave pecado de favorecer o contribuinte. Pior: ressuscitou a matéria no Pleno apenas 4 meses após decisão por 9 votos a 1! Pior ainda: O julgamento da matéria, que pode determinar o fechamento de milhares de empresas, foi iniciado em abril de 2003! Até agora, 2 anos e 8 meses depois, ainda não terminou! Enquanto isto, o Pleno do STF se ocupou com o ex-deputado José Dirceu, pelo menos em duas ocasiões. Além de errar muito, a Corte Suprema estabelece suas prioridades de maneira pior ainda! Mas vamos nos ocupar da última matéria.

4- IPI – ALÍQUOTA ZERO: Em dezembro de 2002 o STF, por sua composição Plena, ao analisar o RE 350.446-1, decidiu que o contribuinte de IPI que adquire insumos ao abrigo da alíquota zero tem direito ao crédito, equivalente à alíquota de saída incidente sobre o produto fabricado. Tudo para homenagear o princípio da não cumulatividade, previsto no artigo 153, parágrafo 3º da Constituição Federal. Assim se evita a cobrança do imposto em cascata, incidindo a exação apenas sobre o valor que o industrial agrega em cada etapa do processo de industrialização.

A matéria encontrava jurisprudência pacificada em favor do contribuinte, com inúmeras decisões definitivas em diversos Tribunais Regionais Federais do País, quando chegou ao Supremo Tribunal Federal. No STF a decisão foi tomada por 9x1 (um Ministro não votou declarando impedimento), refletindo o entendimento majoritário, quase unânime da Corte Suprema. Os operadores do direito teriam tudo para pensar que estavam diante de um assunto resolvido, ante a folgada maioria dos votos vencedores. Ocorre que a seguir o único Ministro que votou em favor da União, antes de se aposentar, em abril de 2003, ressuscitou a matéria no Pleno do STF (onde se reúne a totalidade dos 11 Ministros). A partir daí, seguiram-se uma enxurrada de matérias na imprensa e mídia em geral, compondo um quadro de verdadeiro terrorismo, tentando passar à opinião pública, a idéia de que a saúde das finanças públicas dependia, fundamentalmente, daquela decisão. Aliás, esta insólita estratégia tem sido utilizada de forma desmedida pelos agentes do governo, em cada causa que tem chegado aos Tribunais Superiores. No caso da alíquota zero do IPI, matéria extremamente técnica, o assunto chegou a ser noticiado por longos minutos no Jornal Nacional da Rede Globo de Televisão, na véspera do julgamento. Que interesse teria a população em geral neste assunto, ninguém sabe. É claro que a matéria era dirigida como forma de pressão aos julgadores.

Em meio a diversos inusitados do tipo pedido de vistas que durou 15 meses, sistemático e reiterado descumprimento de prazos regimentais, etc., prosseguiu o julgamento da matéria. O resultado?
6 X 2 em favor da União.

Mas como!!!???
Não foi esta matéria decidida por 9 X 1 pelos mesmos Ministros?

Mais ou menos.
Com os pedidos de vista “a perder de vista” se somando aos reiterados descumprimentos dos prazos regimentais, dois anos se passaram. Embora os fatos permanecessem inalterados, com a composição da Suprema Corte de Justiça, o mesmo não sucedeu e a mesma alterou-se. No decorrer do julgamento 4 Ministros se aposentaram!

Algo mais ou menos assim: o 2º tempo demorou tanto para começar que o Robinho, o Kaká, o Ronaldo e o Ronaldinho Gaúcho envelheceram e se aposentaram no intervalo do jogo!
Aí 3 dos 4 Ministros indicados pelo Presidente Lula votaram em favor do Governo.

Faltando ainda 3 votos, no julgamento da matéria iniciado – pasmem! – há 2 anos e 8 meses, o que antes a Corte Suprema decidira por 9 X 1 em favor do Contribuinte, agora é decidido por 6 X 2 em favor da União!

Nem o Raul Seixas compreenderia tal metamorfose!
Como muitas empresas tiveram a decisão transitada em julgado nos Tribunais Regionais, concorrerão com imensa vantagem com as vítimas da metamorfose do STF. Não é difícil prever milhares de falência das últimas!

Novamente invoque-se a providência divina para garantir o princípio da segurança jurídica, já que o STF que tem o dever constitucional de assegurá-lo, sonega-o desrespeitando suas próprias decisões!

De tão eloqüentes, os fatos falam por si só. O STF não deveria abandonar seu dever de Guardião da Constituição para se tornar o Tesoureiro do Fisco!

Estou entre aqueles que se preocupam não com a independência, mas com o contágio do STF com o Governo Lula. Como sabemos o atual Presidente, que gosta de jactar-se de sua ignorância, faz no Governo, exatamente o oposto do que pregou em toda sua vida política.

À golpes de mensalão já arrebatou e arrebentou o Poder Legislativo e se aproxima perigosamente do Poder Judiciário.

Urge aprovar Emenda Constitucional de autoria do Senador do Amazonas Jeferson Peres que propõe a escolha dos Ministros do STF pelos Operadores do Direito, o que aliás, já propugnara em artigos anteriores.

É importante que tal ocorra até abril de 2006, quando mais dois Ministros devem deixar a Suprema Corte. Um por aposentadoria e outro, ao que se noticia, para concorrer nas próximas eleições.
Se até lá o atual sistema não for modificado, o atual Presidente da República terá indicado 6 dos 11 Ministros do STF!

Nesta indesejada e terrível hipótese, a nota de 3,7 dada pela AMB entre 0 à 10 para o quesito independência do STF em relação ao Executivo, terá que ser modificada, desde que ficará exageradamente elevada!