DENÚNCIA ESPONTÂNEA – MAIS UMA DERROTA DO CONTRIBUINTE

Paulo Leitão

Em artigos intitulados STF e STJ – Tribunais Chapas Brancas, I, II e III, foram enumeradas decisões emanadas das Cortes Superiores, sobre importantes matérias decididas de maneira surpreendente, às vezes de forma contraditória, às vezes não obedecendo a melhor técnica jurídica, porém sempre com um traço de coerência: favoreciam o Governo e, às vezes Instituições Financeiras.

Assim aconteceu com o não pagamento dos Precatórios pelos Estados. O STF deixou de decretar a intervenção federal nos Estados inadimplentes, descumprindo a Constituição Federal, avalizando assim a velhacaria Estatal. É claro que esta dívida cresce exponencialmente. O calote dos Estados supera R$ 20 bilhões, equivalentes a quase 2 anos de arrecadação de ICMS do Estado do Rio Grande do Sul, por exemplo.

Com o Plano Collor – reajuste de 84% de março/90, houve decisão da Corte Especial do STJ, formada por 21 ministros, em favor dos Mutuários, por 10 votos a 8, em setembro de 2002. Meses depois, o mesmo conjunto de Ministros produz decisão contrária, julgando o mesmo tema, sem que nada houvesse se modificado, decidindo em favor dos Bancos – agora por 10 votos a 7. Parece que os Bancos propuseram recurso, com efeito, amnéstico ao Plenário!

O julgamento do STF sobre a possibilidade de cobrar Contribuição Previdenciária dos Inativos, também se inclui nos temas controvertidos. Na decisão, negou o STF ao “ato jurídico perfeito” representado pelo período completo de contribuição do inativo, o direito adquirido à aposentadoria sem novo encargo. A interpretação do STF fez letra morta da garantia constitucional de que a “lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Em dezembro de 2002, o Supremo Tribunal Federal, por sua composição Plena que inclui a totalidade dos 11 Ministros, decide a questão do IPI – Alíquota Zero em favor dos contribuintes por 9 votos a 1, consolidando antiga e firme jurisprudência daquela Corte. Quatro meses depois, de forma tão surpreendente quanto o STJ ao ressuscitar o julgamento da matéria do Plano Collor, o STF decide rejulgar o tema Alíquota Zero, então, recentemente decidido por tão folgada maioria. A União que adotou a estratégia de defender suas causas na imprensa, desta vez se excede e leva matéria extremamente técnica ao Jornal Nacional da Rede Globo de Televisão, por longos minutos. Que interesse teria a população em geral, em tema tão árido? É claro que pretendia influenciar os julgadores. Pedidos de vistas se sucedem, prazos regimentais são sistematicamente desrespeitados e por absurdo que possa parecer, dois anos e meio se passaram e o julgamento da matéria ainda não acabou! Novamente sublinhe-se a direção do julgamento. Tomou o rumo comum de favorecer o Governo e o placar aponta 6 votos em favor da União e 2 para o Contribuinte. O julgamento anterior por 9 X 1, bem como a tradição da Corte em julgar o tema em favor do Contribuinte, parecem nada significar! O efeito amnésia e o desapreço ao princípio da segurança jurídica, andam também por aqui. E de mãos dadas!

Já a questão da incidência da COFINS sobre as sociedades de profissionais, é uma controvérsia que gira em torno de decidir-se se uma Lei Ordinária pode revogar uma Lei Complementar, esta, como se sabe, de hierarquia superior, desde que necessário quorum mais qualificado para sua aprovação no Congresso Nacional. A pendenga já vai para o 10º aniversário. Neste período, o STJ já pacificou sua jurisprudência em favor do Contribuinte, editando a Súmula 276 em julho de 2003. Também neste caso presenciou-se a síndrome da revisão. É que na seção de 24 de setembro de 2003, a Primeira Seção se propôs reanalisar o tema. Após vigorosa intervenção de um dos Ministros que se declarou entristecido por “integrar um tribunal que não respeita suas próprias decisões”, a Súmula 276 foi mantida.
O homem medianamente inteligente tem dificuldade para entender a razão para que uma questão tão simples – pode a lei ordinária revogar a lei complementar? - não se resolva em 10 anos. Quando a quizília começou sequer havia telefone celular. Sequer havia internet.

Já se fabricaram 80 milhões de telefones celulares, utilizados apenas no Brasil. A internet passou a ser o principal meio de comunicação, revolucionando de maneira extraordinária nossos costumes, facilitando pesquisas, acesso a informações, etc. Em quase uma década, enquanto operou-se esta notável evolução tecnológica, os Ministros das Cortes Superiores, dotados por exigência constitucional de “notável saber jurídico”, foram incapazes de dar cabo de tão insignificante controvérsia! Enquanto não vencem a dúvida se pode a lei ordinária revogar a lei complementar, o telefone celular já aprendeu até tirar fotografia! Ao lado do notável saber jurídico, notável exploração financeira do forte sobre o fraco se estabelece, com contribuintes depositando há 10 anos seus escassos recursos para que a União – que cobra quase 40% do PIB em impostos - deles se banqueteie! O final da história é previsível: após tão longa discussão, o volume de recursos em jogo, depositados ou não, será de grande monta. A União, através de seu departamento de lobby, como de costume, vai multiplicar por dez o valor real e alardear nos meios de comunicação (Jornal Nacional de preferência) que a União vai quebrar se o STF julgar contra ela aquela matéria! O resultado? Veremos (talvez em mais uma década, quando o celular já poderá estar até produzindo sentenças)!

No tema Substituição Tributária a celeuma é ainda maior. Não bastasse o Contribuinte ser sufocado por quase 40% do PIB em impostos, com sofrível contrapartida de serviços do Estado, ainda tem que pagar absurdos como este! A gatunagem aqui funciona da seguinte maneira: o Estado (para facilitar a cobrança e diminuir seu risco de crédito) pode por delegação constitucional atribuir a outrem a obrigação tributária. Assim o Posto de Gasolina paga o ICMS quando compra da Distribuidora o produto. Esta, paga o seu imposto (dela Distribuidora) como qualquer outro contribuinte e, é obrigada a pagar também a parcela que no futuro seu cliente pagaria. Para tanto, o Estado estima o preço de venda pelo posto de gasolina e sobre este valor estimado o imposto é cobrado, por substituição tributária, da Distribuidora. O Estado, não contente em ter sua administração facilitada concentrando em poucos grandes clientes sua arrecadação; em antecipar seu fluxo de caixa recebendo o tributo que de outra forma só seria recebido após a venda pelo posto de gasolina; sente a compulsão de lograr o contribuinte fixando o preço de venda sistematicamente acima do preço praticado pelo mercado. Estudos realizados pela ANP – Agência Nacional do Petróleo, concluíram que em 34 meses, os Estados de São Paulo e Rio Grande do Sul erraram, todos os meses, o preço estimado de venda de 4,5% a 21,5%. Sempre pra mais. Nunca pra menos. O mesmo homem mediano, não afeito às filigranas jurídicas, chamaria isto de vigarice pura e simples. Já o Supremo Tribunal Federal, até aqui, avaliza a situação!

A mais recente decisão lastimável, fruto da síndrome da revisão pró-governo, foi ofertada pelo Superior Tribunal de Justiça ao inverter sua pacífica jurisprudência em relação à Denúncia Espontânea prevista no artigo 138 do CTN. Diz aquele artigo que “a responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora...”. Vale dizer: aquele que pagar antes de iniciado algum procedimento da fiscalização pagará apenas o principal e juros.

As tentativas do Fisco em cobrar Multa sempre foram rechaçadas pelo STJ, em obediência à Lei. Assim foi até o final de 2004, quando o STJ começou a decidir, inexplicavelmente em favor do Fisco, posição que se consolidou no corrente ano. A mudança pró-Fisco, além de afrontar a Lei, afronta o senso comum. Senão vejamos: um tributo com vencimento em 29/07/05 recolhido em 30/09/05, portanto com 63 dias de atraso, no valor original de R$ 1.000,00, custou ao Contribuinte, R$ 1.226,60. Por 63 dias de atraso, o contribuinte pagou 22,66% de acréscimo, dos quais R$ 26,60 à título de correção monetária/juros e R$ 200,00 à título de Multa. Ora, os juros são cobrados pela Taxa Selic, atualmente de 19,5% ao ano. Se a inflação projetada pelo IPCA da Fipe para os próximos 12 meses aponta para 5% e, o IGPM menos ainda, 19,5% já não representa uma punição severa ao inadimplente? Do ponto de vista do Fisco (que no caso não teve trabalho algum) receber o quádruplo da inflação prevista já não está de bom tamanho? Qual a necessidade de se acrescentar multa equivalente a quase 10% ao mês, levando o custo total do atraso a taxa mensal superior a 10,7%? Foi isto que sabiamente a Lei evitou através do art. 138 do CTN. O problema, como bem apontou um Magistrado de São Paulo em lúcido e recente artigo, é que as Cortes Superiores se ocupam em julgar a Lei, ao invés de aplicá-la como é de seu dever. O STJ rendeu-se aos argumentos do Fisco de que a inexistência de Multa, iria aumentar a inadimplência. Preferiu o STJ comportar-se como Tesoureiro do Fisco, ao invés de defensor da sociedade e preservador do princípio da Segurança Jurídica, alterando jurisprudência firme e pacificada. Alguém que atrasa o pagamento é porque está com dificuldades financeiras. Impor custo pela simples inadimplência equivalente a 238% ao ano (que é o resultado anual da capitalização da taxa mensal de 10,7%) a uma empresa em dificuldades é mais do que abusivo. É atentar contra a sobrevivência da empresa. E as Cortes Superiores não deveriam se aliar a “atentados” perpetrados pelo Estado! Ninguém resiste a um custo de 238% ao ano diante de inflação anual projetada de 4 a 6%! Com o agravante na hipótese de que o Estado sequer se movimentou para cobrar o contribuinte, o que se tivesse ocorrido, retiraria-lhe o benefício do art. 138.

Diante de tão claro quadro, algumas conclusões se impõem:

1- As Cortes Superiores, como verdadeiros legisladores positivos, decretaram que somente duas entidades têm direito à felicidade em território brasileiro: Governo e Instituições Financeiras. A primeira pratica carga tributária sem paralelo no mundo em desenvolvimento. A segunda (até tendo como causa a primeira), pratica taxa de juros sem paralelo no planeta inteiro! Estas felizes entidades, como se depreende das decisões acima, contam ainda com a proteção das Cortes Superiores. Está errado! Quem precisa de proteção são os cidadãos e as empresas que trabalham e produzem pagando impostos indecentes e juros exorbitantes! E a proteção invocada é o simples cuidado com a Segurança Jurídica, com a efetiva e coerente aplicação das leis!

2- Que advogar contra órgãos do Governo virou exercício de perda de tempo e, segura garantia de frustração profissional. Até quando se ganha, não se leva (vide Precatórios).

3- Que o desprezo demonstrado pelas Cortes Superiores ao Princípio da Segurança Jurídica, que é de seu dever preservar, causado especialmente pela “síndrome da revisão” de seus colegiados maiores, conduz ao descrédito daquelas Cortes junto à população e, à desesperança dos operadores do direito.

4- O Poder Judiciário além de ser independente, tem que parecer independente aos olhos da sociedade. O conjunto de decisões antes elencado conduz a raciocínio em direção oposta.

5- Os artigos 1º e 2º de nossa Constituição Federal dispõem que o Brasil é um Estado Democrático de Direito. Que sua soberania repousa na harmonia que deve existir entre os independentes Poder Legislativo, Executivo e Judiciário.

Infelizmente o que se vê está longe disso. A submissão do Legislativo ao Executivo é notória. Sua renúncia em produzir as leis, aceitando o uso exagerado de Medidas Provisórias e, a interferência aberta e desavergonhada do Executivo, na recente eleição do Presidente da Câmara dos Deputados, são apenas dois exemplos a ilustrar a assertiva.
Neste quadro o recém criado Conselho Nacional de Justiça aumenta a hipertrofia do Executivo em direção ao Judiciário.

6- Vê-se que o desrespeito aos artigos 1º e 2º de nossa Carta Magna torna a situação delicada, pondo em risco o sistema democrático.

7- Urge que a Ordem dos Advogados do Brasil, que sempre esteve presente nos graves momentos da nação, mais uma vez lidere iniciativas tendentes a restabelecer o Princípio da Segurança Jurídica no país. A eleição direta, pelos operadores do Direito (Advogados, Magistrados e membros do Ministério Público) dos Ministros dos Tribunais Superiores, poderia funcionar como necessário contrapeso ao perigoso alargamento da atividade do Executivo. Enquanto há tempo!