STF e STJ – TRIBUNAIS CHAPAS BRANCAS (parte II)

Paulo Leitão

Recente artigo com o mesmo nome comentou decisões das Cortes Superiores (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça) em relação a cinco matérias. O atual pretende fazer o mesmo com outros dois assuntos. De se registrar que os entes públicos União, Estados e entidades ligadas (INSS, CEF, Banco do Brasil, etc.) são os maiores “clientes” do Poder Judiciário, sendo responsáveis por mais de 50% das demandas nos Tribunais Superiores.

1-) Cofins - Fiel à sua política, o departamento de lobby do Governo dá seqüência à sua presença nos meios de comunicação, conseguindo a principal manchete da Gazeta Mercantil de 16/11/04: “Governo vai ao STF reverter a isenção da COFINS”. Como se fosse ao açougue comprar um quilo de picanha.

A controvérsia se resume em decidir se a Lei Ordinária nº 9.430/96 poderia revogar a Lei Complementar nº 70/91, já que aquela revogou isenção concedida por esta, às então chamadas sociedades civis de profissionais (clínicas médicas, escritórios de advocacia, etc.), da exação denominada Cofins.

Após reiterados julgamentos, em favor do contribuinte, ao argumento de que uma lei Ordinária não poderia revogar lei Complementar, que por exigir maioria qualificada para aprovação no Congresso Nacional, lhe é hierarquicamente superior, decidiu o STJ editar a Súmula nº 276, no mês de julho de 2003. Já no mês de setembro, quando a Súmula contava com dois meses de idade, já havia quem quisesse modificá-la. Coincidentemente, estas tentativas de mudança, como se verá adiante, via de regra ocorrem em favor da União.

Se, o STJ editou a Súmula é porque reconheceu que a matéria é de sua competência e se a jurisprudência demorou 7 anos (de 1996 à 2003) para se firmar à ponto de ser sumulada, seria no mínimo imprudente que, dois meses depois de editada a Súmula, já se cogitasse de sua revisão. Mas assim foi feito. Em julgamento realizado no dia 24 de setembro de 2003, a Primeira Seção (composta pela reunião dos ministros de duas Turmas), por seis votos a dois, entendeu por manter incólume o texto da Súmula nº 276, em benefício do contribuinte. Não antes de ouvir na seção de julgamento, vigorosa intervenção do Ministro Humberto Gomes de Barros: “Como fica o Tribunal perante a sociedade se resolve mudar a súmula que editou há três meses?". Continuou o Ministro: “Dissemos sempre que sociedade de prestação de serviço não paga a contribuição

Essas sociedades, confiando na Súmula 276 do Superior Tribunal de Justiça, programaram-se para não pagar o tributo. Crentes na Súmula elas fizeram gastos maiores, e planejaram suas vidas de determinada forma. Fizeram seu projeto de viabilidade econômica com base nesta decisão. De repente, vem o STJ e diz o contrário: esqueçam o que eu disse; agora vão pagar com multa, correção monetária etc., porque nós, o Superior Tribunal de Justiça, tomamos a lição de um mestre e esse mestre nos disse que estávamos errados. Por isso, voltamos atrás.

Nós somos os condutores, e eu, ministro de um tribunal cujas decisões os próprios ministros não respeitam, sinto-me triste. Como contribuinte, que também sou, mergulho em insegurança, como um passageiro daquele vôo trágico em que o piloto que se perdeu no meio da noite em cima da selva amazônica: ele virava para a esquerda, dobrava para a direita e os passageiros sem nada saber, até que eles de repente descobriram que estavam perdidos: o avião como o Superior Tribunal de Justiça está extremamente perdido...”

Neste lúcido e compreensível desabafo do Ministro, fica nítida a importância da preservação dos princípios da Segurança Jurídica e da coerência dos julgadores. Oxalá fossem eleitos os Ministros das Cortes Superiores pelos próprios operadores do direito!

Mas o contribuinte já está escolado o suficiente para saber que ganhar é uma coisa, levar é outra. A União, como o gato, tem sete vidas. Só perdeu duas até agora. E como anuncia a principal manchete da Gazeta Mercantil, através dos jornais, a União já iniciou sua asquerosa defesa junto ao STF.

2-) Substituição tributária - Recentemente os meios de comunicação têm noticiado com destaque ação da Polícia Federal, inclusive com dezenas de prisões, em operação que se convencionou chamar de Máfia dos Combustíveis. A ação é bem vinda, pois a sociedade repugna comportamentos aéticos tanto na adulteração do combustível, como na sonegação fiscal.

Porém há que se ampliar esta operação. Urge que se combata outra Máfia dos Combustíveis que vem atuando com maior desenvoltura e poder de rapinagem, causando danos igualmente importantes à sociedade, e sobre a qual o Ministério Público e a Polícia Federal, até aqui, não tem se ocupado. Trata-se das operações com substituição tributária incidente sobre os combustíveis.

O instituto da Substituição Tributária está previsto em nosso texto constitucional e serve para racionalizar a atividade do Fisco. Em certos setores da economia, como por exemplo, a fabricação de cigarros, é mais produtivo, simples, fácil e seguro cobrar o imposto dos poucos grandes fabricantes, do que exercer a fiscalização sobre uma infinidade de pequenos revendedores onde os custos de cobrança e risco de inadimplência são muito maiores.

O mesmo ocorre no setor de bebidas, fabricação de automóveis e outros. A operacionalização do sistema ocorre com o fabricante recolhendo a sua parcela do imposto devido como Contribuinte pelo valor da venda. Recolhe ainda, o fabricante como Contribuinte Substituto, a alíquota incidente sobre base de cálculo presumida, que vem a ser o preço presumido de venda. Exemplificando: Valor de venda do fabricante: R$ 100,00. Base de cálculo presumida (preço de venda do revendedor): R$ 140,00

Sob uma alíquota de ICMS de 17%, o fabricante recolheria R$ 17,00 como contribuinte e mais R$ 6,80 como substituto tributário (17% de RS 40,00). O revendedor ao realizar a venda por R$ 140,00 nada recolheria de ICMS, de vez que sua parte já foi recolhida pelo fabricante, como substituto tributário.

Como se vê a Lei criou um instituto racional que proporciona grandes vantagens e facilidades ao Fisco. O Estado do Rio de Janeiro e o Distrito Federal, por exemplo, utilizam-se do instituto de forma adequada. Em seus territórios, o valor do fato gerador presumido é sempre muito próximo do valor real da venda ao consumidor, com diferenças ínfimas. Normalmente R$ 0,01 (um centavo de real) para mais ou para menos.

Acontece que outros Estados não contentes com os benefícios que o instituto lhes proporciona, tal qual a outra Máfia, vêm se utilizando do sistema de forma aética e, também, ilegal.

Ao fixarem a base de cálculo, ou valor presumido da venda, o fazem sistematicamente acima do valor real. Não ocasionalmente. Sistematicamente. Errando sempre pra mais. Nunca pra menos. Desde janeiro de 2002 até outubro de 2004, os Estados de São Paulo e Rio Grande do Sul, em todos os 34 meses do período, fixaram o valor presumido de venda, acima do preço praticado na venda final ao consumidor. Assim se um litro de gasolina é vendido R$ 2,18 o Estado fixa a base de cálculo presumida em R$ 2,44. Neste período o acréscimo ilegal variou de 4,5% à 21,5% nos dois Estados, de acordo com pesquisa efetuada pela ANP. Sempre pra mais. Nunca pra menos.

Afronta o senso comum a cobrança de um imposto por operação não realizada. É axiomático que se a operação de venda se realizou por R$ 2,18, é sobre este valor que tem de incidir o ICMS. Notadamente quando se fala de uma alíquota de 25%, ou um quarto do valor da mercadoria, que se paga por um único imposto -(PIS/COFINS/IR/CSSL, etc. serão cobrados em separado).

Mas o proceder dos Estados não afronta apenas o senso comum. Contraria frontalmente a Lei. O comando constitucional quando autoriza a introdução do sistema de substituição tributária, o faz dizendo “assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”. É claro que se a base de cálculo presumida foi valorada em R$ 2,44 e a venda se deu pelo valor de R$ 2,18, o fato gerador presumido não se realizou. Pelo menos em sua inteireza. Então o imposto cobrado sobre o valor que excedeu ao valor da venda, deveria ser restituído a quem pagou. Sob pena de enriquecimento sem causa do Estado. Aqui acaba o mundo do direito e começa o da empulhação, da pilantragem, da gatunagem estatal pura e simples.

Quando a Lei regulamenta o princípio constitucional é ainda mais específica. Diz que a base de cálculo, ou seja, o valor do fato gerador presumido será o somatório do valor da operação, mais frete, seguro e margem de valor agregado do revendedor. Nada mais. Diz que o cálculo da margem “será estabelecido com base em preços usualmente praticados no mercado...”, “adotando-se a média ponderada dos preços”. Assim, considerando-se o preço do litro da gasolina de R$ 2,18 para Porto Alegre, para se ter média de R$ 2,44 teria-se que admitir que Uruguaiana pratica o preço de R$ 2,70 o litro, o que é um perfeito absurdo. Na verdade Uruguaiana pratica o preço de R$ 2,37. É óbvio que o montante que excede o valor da venda final, como antes explicado, nem é frete, nem é seguro, nem é margem do revendedor. É o nada! Desde que não existe. E os Estados conseguem cobrar imposto sobre o nada, sobre o que não existe.

Raciocinando às avessas, fosse do contribuinte esta atitude, seria enquadrado na Lei nº 8137, em seu art. 1º, inciso II que comina de 2 à 5 anos de reclusão, para quem “fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos...”, ou seja, quem pratica atos de sonegação fiscal.

E para quem frauda a sociedade, inserindo elementos sabidamente inexatos, extorquindo-lhe reiteradamente tributo que a Lei não permite. Qual é a pena? Ganha um doce quem advinhar!

Sabemos todos que o Estado não é um convento de Carmelitas, pois do contrário não seríamos todos extorquidos em quase 40% do PIB em impostos. Isto só é possível com pilantragens deste jaez. O Governo anuncia que vai reduzir a COFINS tornando-a não cumulativa. O resultado é um aumento de 23% na arrecadação. As tabelas do Imposto de Renda não são corrigidas, aumentando todos os anos, artificialmente, a carga tributária. A CPMF era provisória, vira definitiva e por aí vai. A pilantragem oficial, de tão reiterada, acaba entrando no metabolismo da sociedade, que anestesiada, consente.

O que definitivamente não é concebível, espanta e preocupa é o Supremo Tribunal Federal, a principal Corte de Justiça do país, avalizar esta situação!

Com efeito, em 08/05/02 a Corte Suprema, por sua composição plena, decidiu que a devolução do valor cobrado a maior, não precisa ser feita. É o mesmo que colocar a raposa como gerente do galinheiro. Que maravilha! Os Estados deitam e rolam, cobrando imposto sobre o nada. Consta que criarão até uma sigla: ISCN – Imposto Sobre Coisa Nenhuma.

Aqui algumas reflexões:

1 - Admita-se que o STF, embora tenha como julgadores homens experientes, poderia não saber que os Estados se utilizariam de forma aética da decisão de 08/05/02, apesar de um ministro ter feito alerta neste sentido em seu voto. O certo é que os Estados abusaram do instituto e isto seria motivo suficiente para um ministro ressuscitar o assunto no Pleno, analisando novamente a matéria.

2 - Igualmente seria passível de ressuscitação no Pleno, o assunto dos Precatórios Estaduais. Afinal quando o STF, ao arrepio da Constituição, em 03/02/03 deixou de decretar a intervenção federal nos Estados, o fez usando argumentos que a inadimplência era transitória, que o excesso de despesas era momentâneo, etc. Os Estados e Municípios se sentiram protegidos e já acumulam um calote de mais de R$ 20 bilhões em Precatórios vencidos e não pagos. A menos que se admita que os Estados ficarão eternamente sem pagar, sem nenhuma sanção, impõe-se a revisão desta matéria pelo Pleno do STF. Registre-se que recentemente o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, por impressionantes 25 votos a zero, declarou a intervenção estadual no Município de São Paulo.

3 - Como se vê, sobram motivos objetivos para reavaliação pelo Pleno das matérias antes elencadas, ambas em desfavor do Governo. Contudo, o que o Pleno se propõe reavaliar é outra matéria. É o que fará na seção de 25/11/04, com o tema IPI – Alíquota Zero. E, curioso, a matéria foi ressuscitada quatro meses depois dos mesmos ministros terem tomado a decisão por 9X1, em favor do Contribuinte. Não é engano. Foi ressuscitada em abril de 2003, não obstante ter sido apreciada em dezembro de 2002 e decidida por nove votos a um! O único ministro que votou em favor do Governo, provocou a reavaliação pelo Pleno e se aposentou em seguida. Se esperava a amnésia de seus pares, não se sabe.

Nada modificou, em tão curto espaço de tempo a justificar novo exame. O julgamento foi iniciado em abril/03, e interrompido com um pedido de vista que durou 1 ano e cinco meses. Em setembro/04, quando retomado o julgamento, algo se modificou: a composição da Suprema Corte.

Houve, no período, a substituição de 4 ministros. O escore inverteu-se em favor da União. Está 4X2, com o voto de 3 dos novos ministros favoráveis à União! O julgamento, iniciado em abril/03, se encontra interrompido em função de pedido de vista do mesmo ministro que já pedira vista no início do julgamento, em abril/03. Na hipótese de 2 dos 5 votos faltantes beneficiarem à União, esta sairá vencedora por 6X5.

Teríamos aí um situação curiosa: uma decisão por 6X5 tomada por um conjunto de ministros menos experientes (inclui 4 recém empossados), teria maior valor que outra tomada por 9X1 por um conjunto de ministros mais experientes. Enquanto isto, as empresas que se utilizaram do crédito, baseadas na esmagadora maioria dos votos do primeiro julgamento, como ficam? Após repasse do benefício ao consumidor vão fabricar dinheiro para pagar o Fisco? Com multa e juros por terem acreditado na decisão de 9X1, da principal Corte do país? Parafraseando o eminente Ministro Gomes de Barros: triste do Tribunal que não respeita as suas próprias decisões! Tantos inusitados não serão entendidos pelo homem de inteligência mediana, aquele mesmo que pagou os 84% do Plano Collor sem contratar aquela correção.

Como entender que uma decisão de 9x1 valha menos que outra de 6X5? No seu caso, a Corte Especial do STJ obrigou-o a pagar os 84% aos Bancos por 10X7, após ter-lhe dado vitória, meses antes por 10X8. Deve ser obra do efeito amnésia! É complicado! E o princípio da Segurança Jurídica? Às cucuias! É o que se poderia chamar de Zorra Total!

Se é válido o princípio de que a autoridade repousa sobre a razão, a autoridade de nossos tribunais superiores se encontra bastante prejudicada, porque, convenhamos, estas decisões não tem sido nada razoáveis!

Pior: fica a impressão que a falta de razoabilidade funciona sempre em favor dos entes públicos, sejam Estados ou União Federal. E que o particular, que já é sufocado pelo peso do Estado em impostos e juros, também no Judiciário não encontra melhor sorte, já que nos tribunais superiores, como se viu, as decisões lhe são sempre contrárias.

Assim talvez assista razão à Polícia Federal em combater somente a outra Máfia dos Combustiveis. Reprimir à Máfia Oficial, integrada pelos Estados, com o beneplácito do Judiciário, causa constrangimento à Policia Federal. Isto deve ser assunto para a Polícia Celestial.

Que Deus nos ajude!